司法独立与表达自由都是正义的社会不可缺少的部分。
遗憾的是在中央倡行建设社会主义法制国家、保护人权、建设社会主义和谐社会的今天还有很多犬儒学者、很多地方政府以本士资源、中国特色、社会稳定的名义为我国还暂时存在的那些人治与专制的制度辩护。宪法审查有两种对象,一是审查立法是否违宪,二是审查法院审判是否违宪适用法律。
2005年4月14日于美国丹佛 进入 高一飞 的专栏 进入专题: 佘祥林 法制 。不是他母亲不生气,世界上最爱儿子的莫过于母亲,可她四处上访的结果是得了一个扰乱社会秩序的罪名,在监狱里被关了9个月,最后终于含恨而死,至今我们还看不到这是通过什么程序、根据哪条法律作的裁决。每次法警将证据材料拿给他查看时,他都摆摆手。可佘祥林和他的54岁就死去的母亲有言论自由吗?言论自由、新闻自由、游行示威的自由,当然也包括与政府交流方式之一的上访权利,是文明社会民主与专制的区分标志。但是我忘不了照片上那双睁得很大、充满血丝、也充满质问的眼睛。
法国人权宣言第17条说凡权力无制衡、权利无保障则无宪政,自人类社会有宪法以来,有没有宪法这个文本从来就不是宪政的标志。当纳粹杀犹太人的时候,我没有反对,因为我不是犹太人。战国时期,魏国李悝著法经,设《盗》《贼》《囚》《捕》《杂》《具》六篇,含实体法和程序法,开中华法典化之先河。
也体现在刑事处罚不受身份等与罪不相关的因素影响,即圣人之为国也,壹赏,壹刑,壹教……所谓壹刑者,刑无等级,法不阿贵,绳不挠曲。法之所加,智者弗能辞,勇者弗敢争。现行刑法规定了罪刑法定原则与罪刑均衡原则,而早在中国古代,先贤即已提出与上述原则相似的法律理论与法制实践。可见,所谓礼之用,和为贵,君子和而不同,小人同而不和,天下无讼的秩序愿景背后,蕴含着以和为贵这一重要的传统法理。
班朝治军,莅官行法,非礼威严不行。主张以法为教、以吏为师,为官者、执法者要清正廉洁、光明正大。
例如,从法经开始的各代表性法典均以总则与分则为体例,且法典中的定义或界定非常精确、法言法语精湛易懂,力求所定律令,芟繁就简,使之归一,直言其事。道德仁义,非礼不成,教训正俗,非礼不备。民心被视为影响国家兴衰的关键因素,国家治理也应顺应民心向背,政之所兴在顺民心,政之所废在逆民心。在古代法制下,国法并未承担确定全部行为规范的功能,行为规范由天理人情共同参与划定。
在中国古代,对特殊群体的保护主要体现在恤刑与社会保障两个方面。律法是中华法系的载体,思想是中华法系的内核,两者是互为表里的关系。不习法理,无以效职,熟谙法理被视为选拔官员的重要条件。我们翻开典籍,回眸中华法治的印记,总有说不出的感动和莫可名状的欣喜。
例如,日本的文武天皇和元正天皇模仿隋唐律令制定了大宝律令和养老律令,高丽的李氏王朝以唐律为蓝本制定了高丽律和经国大典,安南(古越南)的李氏王朝遵用唐宋旧制制定了国朝新律和鸿德刑律,等等。在漫长的过往里,中华法系在时间、内容和思想上保持了高度的延续性。
但更不可否认的是,民为邦本的思想理念催生了诸多值得称道的制度、做法,孕育了诸多值得赞颂的传统、文化,对后世产生了重要影响。君臣上下父子兄弟,非礼不定。
令出,唯行而不返法立于上,教弘于下徒善不足以为政,徒法不足以自行纵有良法美意,非其人而行之,反成弊政人法兼资,而天下之治成法不阿贵,绳不挠曲凡法事者,操持不可以不正等经典论语。在几千年的社会发展中,我们的祖先讲仁爱、重民本、守诚信、崇正义、尚和合、求大同,秉持出礼入刑、隆礼重法,民惟邦本、本固邦宁,天下无讼、以和为贵等理念。例如,无论朝代更迭、制度变迁,许多不同时期的律法中均体现出了以民为本、礼法并用、明德慎罚、矜老恤幼等法治思想。其中,礼在中华法系下居于根本性地位。在此,德与刑一方面被视为如昏晓阳秋般相辅相成,另一方面也存在政教之本与政教之用的位阶关系。徇人情而违法意,不可也。
甚至当前的河湖长制也与古代圳长堰长渠长河长湖长等存在相似之处。唐律疏议作为中华法系的法典代表,曾一度成为东亚各国的母法。
自古有天下者,虽圣帝明王,不能去刑法以为治,是故道之以德义,而民弗从,则必律之以法,法复违焉,则刑辟之施,诚有不得已者。其次,中华法理孕育了独树一帜的中华法制。
本案的处理过程和判决结果富有深意地诠释了先例的影响力。晋刑法志记载:律法断罪,皆当以法律令正文,若无正文,依附名例断之,其正文名例所不及,皆勿论。
礼法交融、隆礼重法的礼法观形塑了古代社会的行为规范与政治秩序,是社会治理不可或缺的两个组成部分,道之以德,齐之以礼,有耻且格。四是德主刑辅、明德慎罚。我国古代司法案例虽然没有英美法系中判例的制度性约束力,也没有形成当代中国指导性案例的参照惯例,却在日积月累的司法实践中达成了典型案例共识,因其参考价值而被借鉴,自然形成了事实上的先例范例。哀乐之感,祸福之应也。
我们品读这些案例与解析,总可以寻到其中隽永的法理况味,总可以感怀其中睿智的情理法平衡,总可以借来照亮现代的法律难题和疑难案件。就恤刑而言,我国早在西周时期就有三赦的说法,其中壹赦曰幼弱,再赦曰老耄,三赦曰憃(蠢)愚。
德与刑系中国古代的两套社会控制系统,德以道德规范为核心,刑则对应着惩罚与制裁。尽管中国古代有比较完备的国家法典,但是生活的万花筒千变万化,社会的矛盾纠纷层出不穷,法典无法精确预测未来的一切,天衣无缝的法典如梦幻泡影。
权衡于二者之间,使上不违于法意,下不拂于人情,则通行而无弊矣,体现了国法和人情共同作用于个案裁判中。要注意研究我国古代法制传统和成败得失,挖掘和传承中华法律文化精华,汲取营养、择善而用。
一是中华法系在时间上的延续性。历史是最好的老师,只有以史为鉴,才能开创未来。在中华法系下,天理国法人情相互作用,旨在共同形塑古代社会的治理机制与文明秩序。自秦代改法为律至20世纪初清末修律,中华法系持续时间长达两千余年。
张文显,中国法学会学术委员会主任、吉林大学哲学社会科学资深教授、浙江大学国家制度研究院学术委员会主任 进入 张文显 的专栏 进入专题: 中华法系专题讨论 中华法系 依法治国 。但在全国秋审时,皇帝获知,该犯人还有一个守寡20多年的母亲健在,且该犯也没有其他兄弟,无人可分担赡养母亲的义务。
当然,在特定情势下,如遇社会动乱、暴徒肆扰、民不安宁时,法律必然冲锋在前,施以严刑峻法。言其共同形塑治理机制,是指社会治理被视为一项系统工程,而国法只是治理工具之一。
中华法理具有深刻影响。五是援法断罪、罚当其罪。